MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS E ATÍPICAS E A EFETIVAÇÃO DA EXECUÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA

Ana Luiza Berg Barcellos [1]

Carlos Eduardo Lamas[2]

Sumário: 1 Considerações iniciais. 2 A execução no direito de família. 3 Medidas atípicas na execução de alimentos. 4. Execução de obrigação de fazer no direito de família e suas formas típicas e atípicas de efetivação. 5 Considerações finais. 6 Referências.

1. Considerações iniciais

O presente artigo visa promover a abordagem das medidas executivas típicas e atípicas no âmbito do direito de família.

Quando se trata de assuntos relacionados ao processo de execução, imediatamente surgem aspectos correlatos relacionados à efetividade e à instrumentalidade do processo, afinal, é seu escopo a satisfação dos direitos reivindicados, sendo, para tanto, imprescindível a adoção de medidas capazes de alterarem o mundo dos fatos.

O desenvolvimento da teoria processual civil, enquanto campo científico, descortinou a função do processo como instrumento, em uma perspectiva teleológica, que cumpre relevante papel para a sociedade e que está de forma indissociável vinculado ao tópico do acesso à justiça, o qual não se limita ao acesso ao Poder Judiciário, mas compreende a prestação jurisdicional justa, efetiva e em tempo razoável.

O direito processual civil brasileiro percorreu largo caminho até alcançar a fase metodológica em que hoje se encontra, na qual se vislumbra o processo como mecanismo para satisfazer direitos, cabendo nele a adoção de meios para tanto. Relevante assinalar que o estágio de compreensão em que a ciência processual se encontra na contemporaneidade deve - muitíssimo - ao sistema constitucional, e, em especial, ao fenômeno da constitucionalização do processo.

Contudo, de nada serve teorizarmos sobre o processo enquanto instrumento se concretamente não dispusermos de mecanismos e poderes do julgador que viabilizem o alcance deste fim. Assim, o legislador brasileiro, de longa data, foi construindo no ordenamento jurídico dispositivos para a efetividade processual. Neste sentido, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, tivemos a criação do microssistema do Juizados Especiais com a Lei 9.099/1995, que originou os Juizados Especiais Cíveis, foi aprovado o Código de Defesa do Consumidor contemplando alguns direitos com reflexos na seara processual, como a inversão do ônus da prova, além de outras reformas realizadas no então Código vigente, todas objetivando conferir efetividade ao processo e promover a satisfação da tutela jurisdicional.

Na linha de desenvolvimento e de evolução da ciência processual, culminamos, em 2015, com a edição de um novo Código de Processo Civil, cujo projeto, durante seu delineamento, sempre esteve pautado pela previsão de mecanismos hábeis a efetivar direitos. Nesta perspectiva, então, foram conferidos poderes ao juiz, nos termos do art. 139, inciso IV, segundo o qual cabe ao julgador “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Pela redação supra exposta, há, inequivocamente, enorme amplitude nos poderes do juiz e no cardápio de possibilidades a serem tomadas visando a efetividade da tutela jurisdicional. A partir da redação do art. 139, inciso IV, CPC, restou claríssimo que as medidas executivas atípicas são também aplicáveis às prestações pecuniárias, eliminando-se a restrição de incidência das mesmas apenas às obrigações de fazer, não-fazer e entrega de coisa, tal como interpretado na vigência do CPC/1973.

Antes, porém, de avançar-se na proposta deste artigo, que é de investigar as medidas executivas típicas e atípicas no direito de família, faz-se necessário conceituar, claramente, no que exatamente consiste cada uma das medidas previstas no art. 139, IV, CPC, pois temos consignadas medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, sendo fundamental esclarecer o que cada uma dela significa. Vejamos:

As medidas indutivas são aquelas que visam compelir o devedor ao cumprimento das obrigações, mas via sanções que lhe favorecem, que visam convencer o devedor pela vantagem que ele obterá se cumprir a prestação. Nesta linha, há algumas medidas indutivas tipificadas, como, por exemplo, no art. 827, §1º, CPC, segundo o qual será conferido o desconto no valor dos honorários advocatícios se o devedor pagar no prazo previsto em lei. Também na seara de medidas indutivas típicas, há a previsão do art. 916, CPC, segundo o qual o devedor tem a benesse de pagar de forma parcelada se depositar 30% dos valores da execução. Outras tantas medidas indutivas são localizadas no CPC, mas despiciendo trazê-las à baila neste momento.

As medidas coercitivas visam, assim como as indutivas, compelir aquele que deve cumprir certa prestação a fazê-lo em face das consequências que sofrerá, as quais, ao contrário das medidas indutivas, não tem a característica de serem “prêmios”, vantagem ao devedor, mas verdadeiro ônus, estimulando o cumprimento diante das consequências gravosas que sofrerão. A título exemplificativo, são as multas cominatórias espécie de medida coercitiva, permeando o sistema executivo, por exemplo, na execução de obrigação de fazer e não fazer (art. 537, CPC e art. 814, CPC), de entrega de coisa (art. 806, §1º, CPC) e pagamento de quantia certa (art. 523, §1º, CPC).

Já nas medidas sub-rogatórias, não são fixados mecanismos que visem o cumprimento da prestação pelo devedor, no viés de estímulo ou coerção, mas estabelecidas providências pelo juiz que satisfazem o credor, isto com diligências que entregam resultado idêntico ou equivalente ao estabelecido originariamente, substituindo, desta forma, a dependência do credor perante os atos do devedor.

Juntamente a todos os mecanismos processuais previstos, o CPC prevê, ainda, o permissivo para que o juiz fixe medidas mandamentais, as quais têm por característica a expedição de ordem para prática de determinados atos, os quais, se não cumpridos, caracterizarão crime de desobediência. A determinação para implantar desconto em folha de prestações de trato sucessivo é exemplo típico de natureza mandamental, pois não satisfaz a prestação, mas fixa a ordem para tal fim.

Feitas estas necessárias considerações introdutórias, nos itens subsequentes será abordada a execução no direito de família, as medidas típicas e atípicas na execução de alimentos, a execução de obrigação de fazer no direito de família e suas formas típicas e atípicas de efetivação e, por fim, as considerações finais.

2. A execução no direito de família

As decisões judiciais no âmbito do direito de família nem sempre prestam para tutelar o direito material, pois, ao que se observa no dia a dia da prática forense, existe uma dificuldade enorme em fazer-se valer das decisões judiciais, seja na fixação de alimentos ou qualquer outra obrigação, como por exemplo a efetivação da convivência familiar estabelecida.

Como bem expressa Daniel Mitidiero, a execução ou o cumprimento da decisão judicial nada mais é do que traduzir as palavras em atos[3], contudo, quando estamos a tratar de temas como alimentos – indispensáveis à sobrevivência -, ou o período de convivência – momento de efetivação das funções parentais – diante da urgência e gravidade do descumprimento, necessita-se de meios efetivos para a execução, utilizando-se de medidas sub-rogatórias ou coercitivas, com o intuito de obter o resultado idêntico àquele que deveria ter sido concretizado pelo sujeito obrigado ou o resultado prático equivalente.

O modelo originário do Código de Processo Civil de 1973 pautava-se pelo princípio da tipicidade das formas executivas, onde para cada espécie de obrigação havia um modelo predeterminado de satisfação, rigorosamente estabelecido em lei, não havendo possibilidade de o juiz modelar um procedimento ou uma determinação específica para a satisfação do direito às suas especificidades concretas[4], o que para o direito de família tornava-se, por vezes, diante das peculiaridades das ações e decisões de cunho alimentar e de questões relativas à direitos pessoais e existenciais, quase que impossível a satisfação do direito.

A evolução da sociedade e das consequentes novas demandas judiciais, colocaram a prova as antigas formas de modelo executivo, clamando por um modelo que pudesse satisfazer de forma mais efetiva a tutela dos jurisdicionados.

Assim, da leitura do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, apesar dos artigos que tratam especificamente do cumprimento de sentença indicarem a utilização de meios típicos para execução, traz-se a possibilidade de que o juiz utilize-se de todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para o cumprimento da ordem judicial.

O mencionado artigo escancara a possibilidade de aplicação do princípio da atipicidade dos meios executivos a qualquer espécie de execução, independentemente da natureza da obrigação.[5]

O direito brasileiro culturalmente se vale da execução por sub-rogação (direta), sendo entendida por muito tempo como única forma forçada de execução.[6] Neste modelo de execução, conforme a lição de Daniel Neves[7], citando Cândido Dinamarco, o Estado vence a resistência do executado substituindo sua vontade, com a consequente satisfação do direito do exequente, assim, mesmo que o executado não cumpra com o determinado, a satisfação do exequente será concretizada, como por exemplo através da penhora/expropriação, geralmente utilizados na execução de alimentos.

Contudo, observa-se que muitas vezes o devedor não dispõe de bens, ou os esconde de maneira efetiva, a ponto de não conseguir encontrá-los ou comprovar a verdadeira propriedade, logo, nestes casos, obriga-se o Estado-juiz a utilizar-se das execuções por coerção (indireta ou por indução), em que não substitui a vontade do executado, como na execução direta, mas atua de forma a convencê-lo a cumprir sua obrigação, pressionando-o psicologicamente para que ele modifique sua vontade originária de ver frustrada a satisfação do direito do exequente.

A aplicação desta medida de execução indireta, em especial aos temas atinentes ao direito de família, poderá se dar de duas formas.

A primeira com a ameaça de piorar a situação da parte caso não cumpra a obrigação, como ocorre na aplicação de multa pelo descumprimento, o protesto da decisão transitada em julgado, a inclusão nos cadastros de inadimplentes, ou ainda a prisão civil no caso do devedor de alimentos.

A segunda forma se dá na oferta de uma melhora na situação da parte caso cumpra a obrigação, a exemplo do determinado no art. 827, §1º do Código de Processo Civil, onde o executado, pagará somente 50% dos honorários sucumbenciais.[8]

Apesar de parte da doutrina entender que as técnicas de indução não seriam propriamente uma execução, pois, a execução teria a qualidade de realizar o direito independente da vontade do devedor, ao fim e ao cabo o que importa é que haja a efetivação do cumprimento da tutela dos direitos, e se essa apenas pode – ou, em outros casos, melhor pode – ser efetivada caso o demandado seja convencido a cumprir a decisão, não há como negar que a coerção indireta ou a multa constituem autênticas formas de execução.[9]

Mas, quando esgotadas todas essas possibilidades, ficará o exequente sem a possibilidade de satisfação dos seus direitos reconhecidos em decisão judicial?

Não, e é justamente nestas situações que deverá ser aplicado o artigo 134, IV do Código Civil, utilizando-se de meios atípicos de execução, de modo a forçar o cumprimento da obrigação, seja ela de alimentos ou de questões relacionadas ao período de convivência, guarda, Alienação Parental, entre outras decisões que são proferidas nas varas de família.

De forma a tornar o presente artigo mais didático possível, abordaremos em tópicos separados o cumprimento de sentença da decisão que fixa os alimentos e as decisões que determinam obrigação de fazer.

3. Medidas típicas e atípicas na execução de alimentos

A execução de alimentos no Código de Processo Civil dispõe de dois procedimentos[10]: rito de prisão e rito de penhora, sendo de livre escolha do credor o formato do processamento, devendo atentar, porém, as prestações vencidas que serão objeto de exigência. Despiciendo, neste texto, explicitar as condições de cabimento para cada uma das formas indicadas, de qualquer modo, sinaliza-se que os procedimentos para processamento destas modalidades executivas encontram-se do art. 528 ao 533, CPC, tratando-se de cumprimento de sentença e, no art. 911 ao 913, CPC quando embasada em título extrajudicial.

Nos dois formatos executivos, rito de prisão e de penhora (seja respaldado em título executivo judicial ou extrajudicial), estão contempladas medidas executivas de natureza típica, pois o legislador estabeleceu a prisão e a penhora como mecanismos próprios para efetivação dos créditos. Diante disso, havendo mecanismos específicos nestas circunstâncias, é viável, também, a incidência de medidas executivas atípicas? Este é o tópico para o qual são exigidas algumas reflexões e ponderações.

Considerando que a previsão sobre o uso de medidas atípicas encontra-se na parte geral do Código de Processo Civil, entre os poderes do julgador, indica-se que elas são viáveis a todos os ritos processuais para que o fim último da jurisdição seja atendido, ou seja, efetivar direitos.

Marinoni, Arenhardt e Mitidiero, lecionam:

O juiz, a partir do art. 139, IV, do CPC/2015, não está mais adstrito apenas à sentença condenatória – que fixa a obrigação de pagar e dá ensejo à abertura da execução por sub-rogação patrimonial – para a tutela de prestações pecuniárias. Pode impor essa prestação por meio de ordem judicial, acoplada ao aceno de emprego de medida de indução (coercitiva ou de pressão positiva) ou de medida de sub-rogação. Essa abertura do sistema, como é evidente, significa nova ruptura paradigmática no modelo processual brasileiro. Ao passo que dá novo significado à atividade jurisdicional, valorizando o imperium contido na decisão judicial, confere novos mecanismos de proteção dos direitos.[11]

Todavia, o festejado art. 139, IV, CPC tem, nas ponderadas lições de Lênio Streck, limites. Segundo Streck, os poderes conferidos no mencionado dispositivo legal, de forma alguma, conferem ao julgador carta branca para determinar quaisquer medidas: “partimos da tese - obedecendo a coerência e a integridade do artigo 926 – de que o CPC jamais daria ‘carta branca’ para o juiz determinar quaisquer medidas aptas para que a obrigação fosse cumprida. E nem poderia dar!”[12]

Houve, inequivocamente, grande avanço nos caminhos processuais perseguidos para efetividade dos direitos, todavia, tal transformação vem acompanhada de algumas necessárias discussões, entre elas, sobre a constitucionalidade do art. 139, IV, CPC, e, também, acerca do alcance e dos desdobramentos das medidas atípicas. Primeiro, há a necessidade de refletir sobre a possibilidade de seu uso estabelecer condições mais gravosas ao devedor do que as medidas típicas fixadas, e, segundo, analisar se o uso das medidas atípicas apenas deveria ser acolhido de forma subsidiária, ou seja, quando os instrumentos típicos não tenham sido suficientes para satisfação do credor.

No que tange à (in)constitucionalidade do referido dispositivo, temos em tramitação a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941/DF, a qual aguarda julgamento, e cujo objeto é declarar inconstitucional os artigos 139, IV, 297, caput, 380, § único, 403, § único, 773, caput, 536, caput e §1º e 773, todos do Código de Processo Civil. Em que pese os argumentos apresentados na referida ação, não há respaldo na doutrina para posicionamento neste sentido, sendo amplamente reconhecido pelos processualistas que o processo precisa ser efetivo, e medidas atípicas são um excelente instrumento para este fim, guardada a proporcionalidade na sua aplicação, respeito à boa-fé e atenção ao contraditório.

Acerca da relevância na fixação de parâmetros para o uso das medidas atípicas, Marcelo Lima Guerra, citado por Roberto Sampaio Contreiras de Almeida, apresenta alguns preceitos a serem observados:

I – da adequação, no sentido de que haja real possiblidade concreta de que o uso da medida leve ao cumprimento específico; II – da exigibilidade, segundo o qual a medida escolhida pelo juiz deve resultar o menor prejuízo possível ao devedor, dentro do estritamente necessário para que se atinja efetivação buscada; e III – da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o magistrado, antes de eleger a medida, sopese as vantagens e desvantagens de sua aplicação, buscando a solução que melhor atenda aos valores em conflitos.[13]

Neste sentido, nas execuções de alimentos, que visam, obviamente, a satisfação de um direito essencial à sobrevivência do credor, não satisfeita a prestação, concede-se ao julgador amplo espectro de medidas atípicas, tais como: apreensão de CNH, apreensão de passaporte, bloqueio de cartões de crédito e até mesmo a proibição para prestar concursos públicos, visando-se, assim, a entrega dos alimentos ao credor. Temos, inequivocamente, o princípio da proporcionalidade observado com providências tais como as exemplificadas, afinal, objetiva-se a satisfação de prestação de cunho alimentar, indispensável à sobrevivência.

Na esfera da subsidiariedade e gravosidade das medias atípicas, não podemos deixar de assinalar os entendimentos fixados no Fórum Permanente de Processualistas Civis, nos enunciados 12, 714 e 716, respectivamente:

12 - (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

714 - (art. 139, IV) O juiz pode cumular medida indutiva e coercitiva para o cumprimento da obrigação. (Grupo: atipicidade dos meios executivos)

716 - (arts. 139, IV, e 774) As medidas atípicas não impedem a aplicação das sanções decorrentes dos atos atentatórios à dignidade da justiça. (Grupo: atipicidade dos meios executivos)

Sabe-se que as proposições do Fórum Permanente de Processualistas Civis não apresentam caráter vinculativo, mas são, inequivocamente, respeitável diretriz interpretativa, em que pese posições contrárias. Nesta perspectiva, relacionada ao caráter subsidiário das medidas atípicas, prevista no enunciado 12, temos a lição de Marcelo Abelha, para quem a subsidiariedade não seria condição para aplicação das medidas atípicas:

Contudo, com o surgimento do Código de Processo Civil de 2015, um novo cenário mostrou-se possível com o surgimento do inc. IV do art. 139 do CPC que, ao nosso sentir, apresenta-se como se fosse uma cláusula geral de toda atividade executiva. Uma abertura que permite a aplicação, não necessariamente subsidiária, da atipicidade de meios executivos e flexibilização procedimental em qualquer tipo de atividade satisfativa, inclusive “as que tenham por objeto a obrigação pecuniária”. Isso significa dizer que, a despeito da tipificação procedimental prevista para o cumprimento de sentença das obrigações de pagar quantia nos arts. 523 e ss., bem como a que foi prevista em todo livro II da Parte especial (processo de execução), isso não seria sugestivo de que as medidas atípicas e a flexibilização do procedimento teriam que ser subsidiárias, ou seja, seria utilizado o inc. IV do art. 139 em caso de o procedimento e as medidas previstas pelo legislador terem falhado.[14]

Na mesma linha de dispensa da subsidiariedade, mas nas execuções de alimentos, encontramos a lição de Rafael Casseli, segundo o qual: “as medidas atípicas podem ser aplicadas imediatamente, mesmo a despeito de medidas típicas”[15], isto porque inexiste no Código de Processo Civil, seja no art. 139, IV, seja em outros dispositivos, previsão quanto à subsidiariedade.

Marcelo Abelha sublinha, ainda, a confusão realizada em alguns casos acerca das medidas coercitivas atípicas e medidas punitivas em face de atos atentatórios à execução, visto encontrarmos algumas lições indicando a desnecessidade de medidas atípicas por força das medidas punitivas, como, por exemplo, as consignadas no art. 774, IV, CPC:

Não há subsidiariedade – incidência do art. 139, IV apenas quando falha o procedimento padrão – e tal raciocínio tem levado a certos problemas envolvendo a escorreita distinção entre medidas atípicas (especialmente as coercitivas) e as medidas punitivas contra atos atentatórios à execução praticados pelo executado. E essa confusão se dá porque – para aqueles que raciocinam com base na subsidiariedade do inc. IV do art. 139 – o gatilho que destrava a utilização deste dispositivo é o mesmo gatilho que destrava a identificação de um comportamento improbo, culminando com a incidência do inc. III do mesmo art. 139. Isso porque só se usaria o inc. IV (medidas atípicas) se o procedimento padrão tivesse falhado, mas houvesse indício de ocultação do patrimônio, portanto, conduta que, se confirmada, atenta contra a dignidade da justiça.[16]

Na linha da inaplicabilidade da subsidiariedade, identifica-se, no âmbito da execução de alimentos sob rito de prisão, a perfeita dispensa do caráter subsidiário, afinal, a prisão é a medida mais gravosa que temos, implica na restrição de liberdade do devedor, portanto, não há impeditivo para o uso - sem subsidiariedade – de medidas atípicas neste caso, sendo esta a linha defendida por Rafael Casseli.

Acerca da temática, Marcos Y. Minami, expõe:

A ideia de Casseli não é a de uma aplicação imediata da atipicidade em quaisquer casos. Como apontado, direciona-se apenas à execuções de alimentos cuja medida coercitiva requerida seja a prisão civil. Apensar disso, nada impede a generalização da propostas dentro de certo requisitos. Explica-se.

Se, nos termos do art. 775 do CPC, o exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva, nada impede que ele desista de um meio típico para optar por um meio atípico, desde que menos drástico, respeitando-se o art. 805 do CPC/2015.

Considerando tais aspectos, Marcos Minami leciona indicando a possibilidade de aplicação dos meios executivos atípicos sem a observância da subsidiariedade se dois requisitos forem observados, quais sejam: “a) haja requerimento do credor nesse sentido, indicando o meio executivo atípico desejado; b) o meio executivo atípico requerido seja mais brando do que o meio executivo típico previsto.”[17]

Na linha da subsidiariedade José Rogerio Cruz e Tucci, explicita:

Norteando-se, portanto, pela legalidade estrita, apenas depois de terem sido esgotados todos os meios executivos possíveis e de dar oportunidade à manifestação do executado, é que o juiz, com inarredável fundamentação, poderá então deferir aquelas providências atípicas, especialmente no campo das relações de direito de família. E tudo, no exame do caso concreto, sem olvidar a proporcionalidade entre o meio processual de coerção imposto e o valor jurídico que se busca proteger![18]

A jurisprudência pátria vem, igualmente, destacando a necessidade de aplicação das medidas atípicas apenas quando infrutíferos os mecanismos típicos, ainda que o meio atípico seja menos gravoso. Neste sentido os entendimentos localizados tanto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como no de São Paulo.[19]

Vê-se, com clareza, que embora as amplas diretrizes conferidas pelo legislador no art. 139, IV, CPC, os Tribunais vêm restringindo sua aplicação, vinculando-a apenas como instrumento subsidiário, aplicável quando esgotados os dispositivos executivos típico.

Relevante, ainda, trazer à baila o aspecto atinente à possibilidade do juiz, de ofício, aplicar medidas atípicas. O tema é controvertido, mas elege-se para o presente trabalho, a posição de Roberto Sampaio Contreiras de Almeida, para quem, a viabilidade da atuação de ofício é um consectário lógico do caput do art. 139, visto que para outros poderes/deveres igualmente contemplados no art. 139, a atuação do magistrado independe de provocação. Se está dispensada a iniciativa da parte para que o magistrado atente ao necessário tratamento igualitário, para que vele pela duração razoável do processo, para prevenir ou reprimir atos atentatórios à dignidade da justiça, não há sentido em exigir requerimento da parte para aplicação das tais medidas.

Feitas tais considerações, no item subsequente passamos a abordar a execução das obrigações de fazer no direito de família e a (a)tipicidade das medidas executivas.

4. Execução de obrigação de fazer no direito de família e suas formas típicas e atípicas de efetivação

No direito de família, invariavelmente, para além do pedido de fixação de alimentos, temos também os pedidos para a regulamentação do modelo de guarda a ser exercido pelos genitores, o período de convivência, entre outros. Não raramente, estes pedidos são feitos diante do contexto da Alienação Parental, que traz ares de drama e uma dificuldade enorme para a efetividade das decisões judiciais.

Rolf Madaleno, citado por Fernanda Tartuce,[20] com clareza, nos ensina que na jurisdição familiar, como a insana vingança prevalece, seus personagens estão psicologicamente desassociados da lógica da compreensão, que compete às pessoas a atenderem ao comando judicial; em tal quadro, a ordem judicial vira mero conselho, quase sempre ignorado.

O direito à convivência familiar encontra-se dentre os direitos de maior expressão para a criança, constituindo-se, antes de tudo, em direito de a criança manter a integral comunicação com o genitor que não ficou com a sua custódia, e para com todas as demais pessoas que fazem parte daquela família extensa, à exemplo dos avós.

Ademais, é exatamente no período da convivência que aquele genitor que não detém a guarda unilateral, ou que na guarda compartilhada vê-se sem a residência base, vai exercer de forma plena o exercício de suas funções parentais, e de modo concreto irá repassar todo o afeto que lhe cabe, pois, nenhuma convivência virtual substituirá a presença física.

Assim, qualquer obstáculo infundado e inconsistente ao sagrado dever de convivência deve ser obrigatoriamente arredado, notadamente quando a separação dos pais desperta reações hostis e agressivas passadas para os filhos sob a sutil e insidiosa forma da alienação parental.[21]

Nestes casos, o juiz deve utilizar-se de todos os meios possíveis para ver satisfeita a tutela do jurisdicionado, aplicando-se o artigo 139, IV do Código de Processo Civil, exercendo o poder de autoridade sobre as partes que lhe compete.

Entre os meios coercitivos, ocupa posição de destaque a multa coercitiva, oriunda das astreintes francesas. A multa coercitiva visa convencer o executado a adotar determinado comportamento, pressionando-o de acordo com a sua resistência, como bem explica Daniel Mitidiero.[22]

As astreintes aparecem em boa hora, desbancando a trágica busca e apreensão nos casos de descumprimento ao exercício do período de convivência da criança com um dos genitores, procedimento que expõe a criança, que servia (e ainda continua servindo, pois, os pedidos de busca e apreensão ainda estão muito presentes nas varas de família) como uma forma de violência emocional, causando trauma e danos psicológicos àquele que deveria ser preservado diante de suas vulnerabilidades.

Lamentavelmente, a prática forense demonstra uma resistência da aplicação das multas, geralmente fundamentadas sob a frágil tese de que não se concebe que as multas cominatórias tenham aplicabilidade indistinta às relações de família, seja pela imprecisão ou impossibilidade de averiguação material de cada alegação de descumprimento que enseje seu pagamento ou ainda, por se entender ser imprópria a compelir ao exercício de relação de afeto, que não tem conteúdo patrimonial.[24]

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, na sua quarta turma, quando da oportunidade de julgar o tema, através do REsp. n. 701/872/DF, relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, admitiu a fixação de multas em caso de descumprimento à execução de obrigação da convivência, entendo ser pertinente a aplicação da imposição diária de astreintes tanto para aquele que deve conviver como para aquele que, pelas mesmas razões, impede a convivência.

Neste passo, é muito importante destacar a possibilidade da multa ser aplicada àquele que deixar de comparecer, sem justificativa, no dia determinado para a convivência, ou seja, a determinação de aplicação as astreintes serve tanto para pressionar o genitor que detém a guarda da criança a contribuir com a efetivação da satisfação da tutela, quanto àquele que tem a obrigação de conviver com a criança, portanto, é uma medida que serve muito mais para proteger e efetivar os direitos daquele que é a parte vulnerável naquele contexto, qual seja, a criança.

A Lei 12.318/2010 – Lei da Alienação Parental – joga força aos fundamentos da aplicação da multa, quando em seu artigo 6º, III (artigo de nuances de direito material e processual), nos traz esta possibilidade, que já foi utilizada como fundamento pelo Tribunal de Justiça Gaúcho, que na oportunidade em face da resistência de uma genitora em realizar o cumprimento do regime de convivência da prole com o genitor, estipulou multa de R$ 500,00 em cada ocasião em que for descumprido o ajuste do período firmado nos autos.[25]

No caso específico da Alienação Parental, na prática, notamos que a atuação do poder judiciário, aplicando ou não as astreintes, interfere na prática alienadora, uma vez que não aplicando a multa por descumprimento de decisão que fixou período de convivência – ato alienador qualificado no art. 2º, IV da Lei da Alienação Parental -, favorece seu avanço, ao passo que, aplicando a multa, proporciona um retrocesso aos atos, ou garante de vez sua cessação.[26] Ao não aplicar a multa, em casos que há comprovada alienação parental, sem dúvidas, o Estado passa a ser um agente alienador.

Quanto aos valores pagos à título de multa, compartilhamos da sugestão de Conrado Paulino da Rosa, que indica que tais valores sejam convertidos para alguma instituição de caridade ou para uma associação que lute em prol dos direitos das crianças e dos adolescentes[27], o que tirará, em tese, o desconforto do julgador em aplicar a medida das astreintes com o risco de que haja por parte de um dos genitores um enriquecimento à custa do outro.

Contudo, para efetivação da tutela dos jurisdicionados, por vezes, as medidas exemplificadas na legislação não são suficientes, havendo necessidade de que os julgadores utilizem medidas atípicas de execução, ainda que em decisões que contenham obrigação de fazer ou de não fazer, como nas que determinam o período de convivência.

Como já salientado, o Código de Processo Civil, em seu artigo 139, IV, dá a possibilidade de fazer haver alguma medida que venha a satisfazer efetivamente a decisão judicial.

O questionamento que se faz é se à luz do referido artigo, poderia o juiz tomar medidas como suspensão do direito de dirigir, proibição do uso de passaporte e penhora da restituição do imposto de renda para efetivação do cumprimento da decisão que regula guarda, período de convivência, determinação para realizar exame de DNA, por exemplo?

Não há dúvida que tais medidas diferenciadas podem contribuir para a efetividade da prestação jurisdicional, contudo, deverão ser aplicadas com cautela, analisando-se o caso concreto, de modo a não prejudicar mais ainda a efetivação do direito. Vejamos uma exemplo: Um pai que não contribui para efetivação do período de convivência com a genitora, sendo que este pai tem o dever de levar a criança ao encontro da mãe. Neste exemplo, retirar-lhe a Carteira Nacional de Habilitação – CNH -, só iria dificultar a locomoção, sem atingir o fim específico que seria de contribuir com o período de convivência determinado.

Em outro exemplo podemos vislumbrar a efetividade da medida atípica, como determinar a apreensão do passaporte internacional quando o genitor que não cumpre com a determinação judicial é pessoa que invariavelmente realiza viagens internacionais.

Fernanda Tartuce nos mostra que a medida diferenciada deve se revelar proporcional, e terá de ser aplicada após o exaurimento de outros meios previstos no ordenamento, pois, se a proposta do novo código de processo civil é aumentar a eficácia processual, intentar medidas eficazes, inexequíveis, e/ou de difícil fiscalização, pode acabar ensejando o efeito contrário.

Contudo, com a devida vênia à nobre doutrinadora, quando estamos diante de casos de extrema gravidade, como contextos de alienação parental, não pode o judiciário utilizar de todas as formas previstas em lei para tentar satisfazer a pretensão do jurisdicionado, em especial a de proteger a criança, sabendo que tais possibilidades processuais não surtirão efeito, devendo, nestes casos, partir diretamente aos meios de execução de satisfaçam o mais rápido possível a decisão judicial.

Ainda, entendemos que, em casos extremos, poderão ser aplicadas mais de uma medida ao mesmo tempo, tanto as típicas como as atípicas.

O Superior Tribunal de Justiça estende a aplicação de medidas atípicas para além das execuções de alimentos, admitindo-a em ação de investigação de paternidade, em caso que os pais se recusavam a fornecer o material genético.

A Ministra Nancy Andrighi, nesta decisão, sustentou ser necessário cassar a sentença que extingui o feito, para determinar que seja concluída a instrução sobre a filiação do autor da ação, devendo o juiz, se preciso, adotar as medidas indutivas, mandamentais e coercitivas autorizadas pelo artigo 139, inciso IV, do CPC, para só então – no caso de ser impossível a elucidação da questão – decidir com base em ônus da prova e presunções. E foi além, determinou que as medidas coercitivas fossem direcionadas não só ao herdeiro reconhecido, como também aos irmãos do falecido, ainda que ostentem a condição de terceiros na ação.

Não resta dúvida sobre a aplicabilidade de medidas atípicas para o cumprimento de ordem judicial para todo e qualquer situação de litígio familiar, contudo, sua aplicação deverá ser avaliada com cautela pelo julgador, analisando a concreta capacidade de cumprir sua função, que é de pressionar psicologicamente o executado a cumprir com sua obrigação, para que tais medidas não acabem prejudicando aquele que precisa ver seu direito garantido de forme plena.

6. Considerações finais

Apresentadas as considerações gerais sobre as medidas executivas típicas e atípicas previstas no Código de Processo Civil de 2015, e, na sequência, a sua aplicação nas execuções de alimentos, e, também, nas obrigações de fazer no âmbito do direito de família, tecem-se as considerações finais.

O estudo proposto é extremamente instigante por versar sobre a efetividade do processo, e, especialmente, pelo enfoque proposto para o Direito de Família, concluindo-se ser inequívoca a aplicabilidade das medidas executivas atípicas nos processos que envolvem execução de alimentos e obrigações de fazer no âmbito do direito de família, isto porque os poderes conferidos no art. 139, IV, compõem diretrizes gerais ao julgador, situando-se na parte geral do Código de Processo Civil, o que sinaliza sua aplicação indiscriminada à todas as modalidades executivas e obrigações pecuniárias, de fazer, não-fazer e entrega de coisa.

Quanto aos controversos aspectos de aplicação das medidas atípicas em caráter subsidiário, entende-se que tal critério apenas deve ser observado quando a medida atípica a ser aplicada for mais gravosa do que as medidas típicas previstas para o caso concreto. Caso contrário, havendo menor onerosidade ao devedor, não há razoabilidade em ser exigida a subsidiariedade, especialmente porque rege o processo de execução o consagrado princípio da menor onerosidade ao devedor.

Relativamente à aplicação das medidas executivas atípicas, entende-se que o Código de Processo Civil foi definitivamente generoso na amplitude de poderes ao julgador, contudo, há que se compabilizar a desejável e necessária efetividade do processo com os direitos a serem satisfeitos e as medidas a serem adotadas, atendendo ao princípio da proporcionalidade. No âmbito do direito de família, amplo espectro se abre para tanto, pois os direitos em litígio nesta área geralmente estão na seara dos fundamentais e permitem a adoção de mecanismos tão gravosos ao devedor quanto são relevantes ao credor.

A título ilustrativo, temos como medidas atípicas aplicáveis na seara da execução de alimentos a apreensão da CNH, de passaporte, cancelamento de cartões de crédito e proibição de contratação de novos cartões, bloqueio de linhas telefônicas e redes sociais, negativação de crédito e proibição para participação em concursos públicos (legalidade questionável).

7. Referências

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

ALMEIDA, Roberto Sampaio Contreiras de. In Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coord: Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ampliação dos poderes do juiz no novo CPC e princípio da legalidade. Consulto Jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-set-27/paradoxo-corte-ampliacao-poderes-juiz-cpc-principio-legalidade. Acesso em 25/09/2022.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7ª ed. rev., ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Manual do processo civil. – 5. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015

MINAMI, Marcos Youji. Da Vedação ao Non Factibile: uma introdução às medas executivas atípicas, 2ª. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

MITIDIERO, Daniel. Processo Civil – 1. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – volume único. 9. Ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2017

STRECK, Lenio. Como interpretar o art. 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio. Acesso em 25/09/2022

ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. – 8 ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2021.

TARTUCE, Fernanda. Processo civil no direito de família: Teoria e prática. 2. Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

TICIANELLI, Maria Fernanda Figueira Rossi (org); BARBIERO, Priscila Cristiane (org). Direito de Família em cases: um olhar para a alienação parental. Juruá, 2022.

[1] Advogada. Professora de Direito Civil e de Direito Processual Civil na Universidade Católica de Pelotas (UCPel). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Mestre em Educação pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Doutora em Direitos Humanos e Política Social pela Universidade Católica de Pelotas (UCPel). Vice-Presidente do Núcleo de Pelotas do IBDFAM/RS. Membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões da OAB Subseção Pelotas/RS [2] Advogado, especialista em Direito de Família pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Formação em Psicologia Jurídica. Presidente do Núcleo de Pelotas do IBDFAM/RS. Presidente da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões da OAB Subseção Pelotas/RS. Conselheiro da OAB Subseção Pelotas/RS. [3] MITIDIERO, Daniel. Processo Civil – 1. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. [4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Manual do processo civil. – 5. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. [5] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – volume único. 9. Ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2017 [6] Idem 5 [7] Idem 5 [8] Idem 4 [9] Idem 4 [10] Assinala-se que o art. 529 do Código de Processo Civil prevê expressamente a possiblidade do desconto em folha dos alimentos quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, constando expressamente no §3º do art. 529 os seguintes termos: “o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput deste artigo, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos”. Não se trata propriamente de um rito processual executivo, mas é, sem dúvida, medida executiva efetiva. [11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 703 [12] STRECK, Lenio. Como interpretar o art. 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio. Acesso em 25/09/2022. [13] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 127 apud ALMEIDA, Roberto Sampaio Contreiras de. In Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coord: Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 452. [14] ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 8. [15] CASELLI, Rafael. Execução de alimentos legítimos, indenizatórios e decorrentes de verba honorária sucumbencial, sob a perspectiva da atipicidade dos meios executivos (art. 139, inciso IV – CPC/2015) – uma proposta de sistematização”. Coord: Eduardo Talamini, Marcos Y. Minami. Grandes Temas do novo CPC – Medidas executivas atípicas, Vol. 11. Salvador: Juspodivm, 2018, apud MINAMI, Marcos Youji. Da Vedação ao Non Factibile: uma introdução às medas executivas atípicas, 2ª. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. [16] ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p.62. [17] MINAMI, Marcos Youji. Da Vedação ao Non Factibile: uma introdução às medas executivas atípicas, 2ª. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 219. [18] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ampliação dos poderes do juiz no novo CPC e princípio da legalidade. Consulto Jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-set-27/paradoxo-corte-ampliacao-poderes-juiz-cpc-principio-legalidade. Acesso em 25/09/2022. [19] AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM AÇÃO MONITÓRIA. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES PROCESSUAIS DO DEVEDOR ÀS JUSTIÇAS FEDERAL E DO TRABALHO. POSSIBILIDADE. BLOQUEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO COMO MEDIDA ATÍPICA. INDEFERIMENTO. Em um contexto no qual o devedor é revel, houve uma série de tentativas infrutíferas na localização de bens penhoráveis e está ausente o prejuízo, justifica-se a providência de que se solicitem informações processuais às Justiças Federal e do Trabalho. Existindo um imóvel passível de penhora, não se justifica o bloqueio de cartões de crédito como medida executiva atípica, excepcional e subsidiária para impelir o devedor à satisfação do débito exequendo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51044364620228217000, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em: 07-07-2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA CNH DO DEVEDOR. INVIABILIDADE, NO CASO. DECISÃO MANTIDA. A SUSPENSÃO DA CNH É MEDIDA EXECUTIVA ATÍPICA, A SER APLICADA QUANDO ESGOTADAS TODAS AS DILIGÊNCIAS PARA O FIEL CUMPRIMENTO DA EXECUÇÃO, O QUE NÃO OCORREU. SINALA-SE QUE NOVA DECISÃO FOI EXARADA PELO JUÍZO DE ORIGEM, DIANTE DA RETOMADA GRADATIVA DAS PRISÕES CONTRA DEVEDORES DE ALIMENTOS, PARA QUE A PARTE AUTORA SE MANIFESTE QUANTO AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA PELO RITO DA COERÇÃO PESSOAL. RECURSO DESPROVIDO, POR MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento, Nº 50533021420218217000, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em: 14-03-2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária. (TJ-SP - AI: XXXXX20178260000 SP XXXXX-84.2017.8.26.0000, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 11/04/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2017) [20] TARTUCE, Fernanda. Processo civil no direito de família: Teoria e prática. 2. Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. [21] MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7ª ed. rev., ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. [22] Idem 3 [23] Idem 11 [24] TJ/DF, 5ª Turma Cível, Rec. 2010.00.2.001245-3, Ac. 441.705, Rel. Des. Angelo Passareli, DJDFTE 31.08.2010, pag. 119. [25] APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO PARENTAL. A conduta da genitora, mesmo que tenha tido uma justificativa inicial causada pela preocupação em proteger a filha, extrapolou, em muito, o que esse dever lhe impunha. A circunstância de se tratar de pessoa esclarecida, advogada que é, serve de maior agravante para suas atitudes. Ao elencar, exemplificativamente, o rol de atitudes caracterizadoras da alienação parental o art. 2º da Lei 12.318, menciona um total de 7 (sete) condutas. Dessas, a prova dos autos demonstra que a apelada incorreu em, no mínimo, 4 (quatro) delas, a saber: (...) III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; (...) DERAM PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLARAR A ALIENAÇÃO PARENTAL E ESTIPULAR MULTA POR EVENTUAIS INFRAÇÕES FUTURAS AO ACORDO DE VISITAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70067174540, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 28-07-2016) [26] TICIANELLI, Maria Fernanda Figueira Rossi (org); BARBIERO, Priscila Cristiane (org). Direito de Família em cases: um olhar para a alienação parental. Juruá, 2022. [27] ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. – 8 ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2021.